例如,在看到《威尼斯商人》四幕一场法庭辩论中的夏洛克哑口无言时,有人眼泪夺眶而出,呼喊夏洛克太悲惨了,指称这个世界太残酷了,[54]此人至少这一时刻觉得自己遇到了真实的事件。
随着分析实证法学对规则怀疑论进行强有力地批判,对法律概念进行重建,法律现实主义运动在20世纪中期逐渐衰落。最后,法律形式主义作为一种法律方法,对逻辑方法的迷信和推崇到了无以复加的地步。
[6]在制定法时代,法律形式主义适逢其时,严格规则的裁判观念备受推崇。法律现实主义关于法律不确定性的核心论题实际上又可以分为以卢埃林为代表的规则怀疑论和以弗兰克为代表的事实怀疑论,他们共同的理论目标就是对抱残守缺、思维僵化的法律形式主义进行彻底地去蔽。定量研究因为是从某个理论假设出发,概念建构是量化研究的前提,因此,定量研究的关键是必须确保概念之间存在客观的因果关系,在这个意义上,概念建构也必须以价值无涉的观察为前提。其次,法律形式主义作为一种法律思维范式而存在,其核心命题在于对法律教义的维护和忠诚。[39]正是基于此,政治科学认为法学中的规范性研究进路因不具有可证伪性而不具有科学价值,甚至联邦最高法院的首席大法官伦奎斯特对某些解释理论的可证伪性提出了质疑,我充分尊重所有联邦法官,但是令我困惑的是,当我们说理论的科学价值在于其‘可证伪性时,到底是什么意思,同时我也怀疑某些理论是否真的能够被证伪。
法律实证主义的论敌自然法学家亦有可能运用概念分析的方法主张法律体系的封闭自足,因此,自然法论者亦有可能是法律形式主义者。但是,卢埃林作为一个温和的情境主义者,并不像弗兰克、哈钦森等激进的情境主义者那样,认为法官的裁判完全是凭借个人好恶、主观直觉而进行的心理体验过程。(5) 苏力提出的法律多元主义的分析框架实际上就已经展现了一个利益分化的社会,只不过这种利益分化往往掩盖在传统与现代、国家与社会、法律与习惯文化之类的概念之下。
批判复转军人进法院促使国家实行统一司法考试推动了法律职业精英化,对北上广地区或许必要,但却导致中西部基层法院没有足够的合法法官,出现大量临时法官审判最后又借用某个有资格的法官来签发判决书的局面。这样不仅无法理解传统社会中丰富多彩的礼制的意义,也无法理解现代社会中丰富多彩的党规党法的功能。第一种是在法律现代化背景下出现的法律多元主义,可以称之为转型法律多元主义。张世明著:《法律、资源与时空建构:1644–1945年的中国》,广州:广东人民出版社,2012年。
任何一个地域广袤的帝国或大国都会囊括多样化的地理环境、不同程度的经济发展条件、多种文化传统、多个族群和宗教信仰,而且这样的帝国或大国往往深度参与到全球秩序的建构中,这必然要形成法律多元主义,并建构起多元一体的法治秩序。当他们遇到纠纷的时候,首先想到的不一定是聘请律师,也不一定寄望于对抗制司法给他们带来程序正义。
恰恰是这种类似霍布斯笔下战争状态的想象,这种多元利益冲突解决机制的探寻推动着现代国家建设,推动着现代法治的历史进程。中国在全球提出共建共享共治的政治理念,这与中国古代天下非一人之天下,乃天下人之天下的理念一脉相承,落实到法治上就是包容并鼓励自我立法的多元主义法治,用国家法治来鼓励和包容多元群体自我立法来推进多元自我治理。随着道路通向城市,这种法律多元局面也会最终消失。正如孟德斯鸠在阐明法的精神的时候,强调由地理、气候、土壤、人口、民族、宗教和经济条件多样化而产生的法律多元。
从法治实践看,欧洲大陆小型的城邦–领土国家往往采取国家法一元主义的法治观,而大型的共和国–帝国则采取法律多元主义的法治观。只有当这些法律规范无法解决社会纠纷的时候,国家法才作为被动仲裁的角色介入到多元法律主义规范的可能冲突中,做出最终的权威裁决。可以说,法律多元主义本身就已经隐含在韦伯的法律社会学分析中。中国法治的目标不能局限于自由主义所倡导的保护公民生命、财产和自由这些基于世俗欲望的基本权利,而且应当在共和主义的立场上推动人们追求更美好的、具有德性的幸福生活,由此才能实现以德治国与依法治国的有机统一。
然而中国人民在物的层面上,又差不多完整继承了传统帝国复杂多样的自然环境、社会结构、文化习俗、族群信仰等等,导致中国法治秩序的构造始终在词与物、表达与实践、知识分子与人民大众之间形成错位。(23) 关于多元现代性的论述,参见〔德〕多明尼克·萨赫森迈尔等编著:《多元现代性的反思:欧洲、中国及其他的阐释》,郭少棠、王为理译,北京:商务印书馆,2017年。
这就意味着法治国家必须在国家法作为底线规则的基础上,容许不同信仰价值追求的群体建构自己生活的法。(9) 苏力使用这个书名本想提醒国人注意本土资源对于中国法治建设的重要意义,但主流法学界却简单粗暴地把他看作是捍卫本土资源的代表,而忽略这本书的核心观念乃是他们所赞美的法治。
苏力也因此被看作是反对法治的本土资源派,在高唱法治赞歌的主流法学界始终被看作是异类。由此,中国知识界在词的层面上普遍使用从欧洲小型领土国家中提升出来的概念来建构和解释现代中国的秩序。可见,苏力反对的不是主流法学界所期待的法治这个物,而是主流法学界脑子里构想的法治这个词。因此,苏力反对以意蒂牢结(ideologically)的方式将法治理解为一种普遍的价值,而是以一种马克思—福柯式的洞见,提醒我们注意:法治不是理性、人性、自由、民主之类的空洞的、美丽的大词,而是一种现代治理术。这种法律多元曾经出现在欧洲现代国家诞生之际,教会法、封建庄园法、复兴的罗马法、科学理性的自然法、商业城市中发展起来的商人法等等,这种法律多元的局面就是西方社会转型中出现的法律多元。且不说清帝国面对满、蒙、藏、汉所建构起来的庞大的法律多元主义结构,(20)仅仅其内在的礼法结构就应当被视为一种法律多元主义的典型。
五 多元一体法治共和国的建构不仅要考虑中国作为一个全球性大国面临的治理区域多样性,更要考虑多元社会中必然要面临的生活方式的多样性。(20) 关于清帝国与法律多元主义的讨论,参见汪晖著:《现代中国思想的兴起》,下卷,第一部帝国与国家,北京:生活·读书·新知三联书店,2008年。
强世功:《司法主权之争》,载《清华法学》,2009年,第5期。(30) 从某种意义上说,从改革开放以来,中国法学界在20世纪80年代开展的法律文化研究和20世纪90年代以来延续至今的法律社会学研究,尤其是关于国家法与习惯法的研究,在很大程度上受到上述理论范式的影响。
我们需要在法律多元主义的框架下加以理解,理解大陆法传统与普通法冲突之间的互动,理解宪法、基本法与香港普通法之间的有机互动。于明著:《司法治国:英国法庭的政治史(1154 – 1701)》,北京:法律出版社,2015年。
(原载《东方学刊》第二期) 进入 强世功 的专栏 进入专题: 国家法一元论 。让秋菊的生活方式和秋菊的法与城市人的生活方式及其法共存,而不是用城市人的法来消灭秋菊的法。直至今天,法律现代化理论、法律文化理论、市场经济是法制经济理论、权利本位论和法律移植论等等,依然是中国法学思想主流意识形态的一部分。目前,不少中国学者开始思考中国的大国法治问题,但还没有认真对待法律多元主义问题。
(4)而赵晓力几年前关于祥林嫂的经典研究实际上是从秋菊的困惑转向了祥林嫂的困惑,回应文化保守主义内部的挑战。用卢梭的话来说,如果遵守国家法的普通公民仅仅是欲望的主体,那么遵守这种高级法的特殊公民就是道德的主体,而只有这样的道德主体才有资格构成主权人民。
如果以这种理想作为建构中国法治的思考尺度, 那就意味着法律多元主义绝不是道路通向城市过程中的暂时现象。随着地理大发现,西方领土主权国家变成列强(great power)并出现在全球舞台上纷纷建构殖民帝国时,法律多元主义始终是其国家法治秩序的内在组成部分。
(25) 然而,在这样一个法治国家中,如果有一群人时刻准备用自己的生命保卫国家,为国家和民族的永世长存而放弃自己的自然权利,甚至不惜牺牲生命,为国家献身,那就意味着他们遵守一套不同于国家法的法,一套比国家法具有更高道德要求的高级法。(18) 对人大释法的政治功能和法律技艺的讨论,参见强世功:《文本、结构与立法原意:人大释法的技艺》,载《中国社会科学》,2007年,第4期。
第三种是基于精神层面的自我认同差异而形成的法律多元主义,可以称之为精神性的法律多元主义或价值层次的法律多元主义。(8)这种批判法律运动往往实际上构成了对西方法治理论的批判。加之近代以来我们对帝国主义深恶痛绝,在批判帝国主义的过程中不经意间将中性的帝国概念也随之抛弃了,以至于中国知识界差不多丧失了健全的帝国意识和理解帝国的学术想象。而在国家法的基础之上,法律多元主义就是鼓励公民遵守比国家法具有更高道德伦理要求的法,从而在国家法的底线基础上,生长出自我规范、自我要求和自我期许的法,鼓励更多的人去追求更美好的生活。
在这个意义上,法律多元主义有助于推动中国法学思考超越晚清法律移植以来形成的法律实证主义的国家法观念以及背后的主权国家政治想象,超越改革开放以来自由主义法治塑造的权利(欲望)至上的生活价值观,从而在更广阔的时空领域和价值尺度中思考未来中国和世界的秩序建构。阶层冲突、利益冲突、行业冲突、地域冲突、族群冲突、观念冲突、性别冲突、代际冲突、价值冲突、信仰冲突等等叠加纠缠。
这就意味着我们对政治法治秩序的建构也必须超越主权国家的清晰法律边界,而采用法律多元主义的理论范式,利用法律多元主义的优势,在国家法和国际法层面上同时展开相互重叠、边界模糊多元的法律秩序的建构。(25) 参见〔英〕托马斯·霍布斯著:《利维坦》,黎思复,黎廷弼译,北京:商务印书馆,2009年。
强世功著:《惩罚与法治》,北京:法律出版社,2013年。只不过此时的法律多元主义不再是中世纪教会法、封建法和国家法的并存格局,而是国内法、殖民地法和国际法构成的法律多元主义局面。